Il Digital Markets Act – analisi e impatto sul cloud computing

Il Digital Markets Act: obiettivi e principi

Il 15 dicembre 2020, la Commissione europea ha adottato una proposta di legge sui mercati digitali (DMA) il cui obiettivo è quello di aumentare la contendibilità e l’equità dell’economia digitale nell’Unione Europea. Lo stesso giorno, la Commissione ha anche adottato la legge sui servizi digitali (DSA) con l’obiettivo di garantire che l’Europa diventi un ambiente online sicuro, prevedibile e affidabile dove i diritti fondamentali sono protetti. Questi due strumenti proposti sono ora in fase di negoziazione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio dei ministri e potrebbero essere finalizzati entro il 2022 con un’applicazione nel 2023. Insieme, le due proposte equivalgono a un cambiamento di paradigma nella regolamentazione UE delle piattaforme digitali e la loro attuazione definirà le responsabilità per le più grandi società di piattaforme del mondo quando operano in Europa.

La proposta di legge sui mercati digitali (Digital Markets Act) mira a raggiungere tre obiettivi:

Assicurare la contendibilità dei mercati digitali, il che significa che i mercati dovrebbero rimanere aperti a nuovi concorrenti e innovatori che offrono servizi digitali che possono sostituire o completare i servizi già offerti dalle piattaforme esistenti;
garantire l’equità della relazione B2Btra i digital gatekeepers e i loro utenti commerciali, che è definita come un equilibrio tra i diritti e obblighi di ciascuna parte e l’assenza di un vantaggio sproporzionato a favore dei digital gatekeepers;
rafforzare il mercato interno fornendo regole armonizzate in tutta l’UE.

Così, l’obiettivo della contendibilità, come una sorta di equità ex ante, è legato all’efficienza a lungo termine dei mercati ed è probabilmente più facile da implementare e rendere operativo di fattori come “l’impatto sull’innovazione, la qualità o la privacy”. L’obiettivo di equità, che è più simile all’equità ex post, è più legato alla distribuzione del valore creato dai mercati digitali.

Questi tre obiettivi specifici mirano a raggiungere un obiettivo più generale, che è quello di garantire un elevato livello di innovazione, alta qualità dei prodotti e servizi digitali, prezzi equi e competitivi, e un’elevata possibilità di scelta per gli utenti aziendali e per gli utenti finali.

Ovviamente, altre leggi dell’UE, come la legge sulla concorrenza, il regolamento Platform-to-Business, il GDPR, la direttiva sui servizi di media audiovisivi o i codici europei delle comunicazioni elettroniche, stanno già contribuendo a questi obiettivi, ma rimangono alcune lacune normative che il DMA mira a colmare. Nel coprire queste lacune, il DMA rappresenterà un complemento – e non un sostituto – a queste ulteriori regolamentazioni dell’UE.

Pertanto, il DMA interviene quando il diritto della concorrenza non può agire o può agire solo in modo inefficace nel raggiungere la contendibilità del mercato e l’equità contrattuale B2B e si applicherà direttamente accanto al diritto della concorrenza.

Servizi suscettibili di regolamentazione ex ante: Core Platform Services

L’ambito del DMA copre il seguente elenco chiuso di servizi digitali, che sono designati come Core Platforms Services (CPS):

Servizi di intermediazione B2C online, che includono marketplace come Amazon Marketplace e app store come Apple App Store o Google Play store;
Motori di ricerca online come Google Search o Microsoft Bing;
Servizi di social network online come Facebook;
Servizi di piattaforme per la condivisione video come Youtube;
Servizi di comunicazione elettronica interpersonale indipendentemente dal numero come WhatsApp, Skype o Gmail;
Servizi di cloud computing come Amazon Web Service (AWS) o Microsoft Azure;
Sistemi operativi come Google Android, Apple iOS, Microsoft Windows;
Servizi pubblicitari offerti da un fornitore di uno qualsiasi dei 7 servizi di piattaforme di base di cui sopra, comprese le reti pubblicitarie, gli scambi di pubblicità e qualsiasi servizio di intermediazione pubblicitaria, di annunci come Google AdSense.

I suddetti Core Platform Services sono stati selezionati dalla Commissione per le loro seguenti caratteristiche: estreme economie di scala, importanti effetti di rete, multi-sidedness del mercato, possibile user lock-in e assenza di multi-homing, integrazione verticale e vantaggi basati sui dati. Queste caratteristiche non sono negative di per sé, ma quando si applicano cumulativamente, portano ad una concentrazione del mercato, così come a problemi di dipendenza e anti competitività che non possono essere affrontati efficacemente dalle leggi UE esistenti. Sulla base di tali caratteristiche, la Commissione non ha selezionato servizi di video streaming e video-on-demand come Netflix per l’assenza di multisidedness, né piattaforme industriali B2B per l’assenza di una forte asimmetria del potere contrattuale che potrebbe portare a comportamenti sleali. La Commissione non ha selezionato alcuni servizi ausiliari come i servizi di pagamento, né i servizi di identificazione.

In ogni caso, il DMA contiene un meccanismo dinamico incorporato che permette alla Commissione europea, dopo un’indagine di mercato, di proporre al legislatore dell’UE un emendamento allo stesso DMA per includere nuovi servizi digitali nella lista dei CPS.

Criteri per designare il gatekeeper dei servizi della piattaforma principale

Poiché il DMA è una legge asimmetrica, i suoi obblighi non si applicano a tutti i fornitori di servizi della piattaforma principale, ma solo ai fornitori che sono stati designati come gatekeeperper uno o più di questi servizi digitali. Tale designazione è fatta dalla Commissione europea sulla base di un “three criteria test“cumulativo, vale a dire:

le grandi dimensioni e l’impatto sul mercato interno dell’UE;
il controllo di un importante gateway per gli utenti business per raggiungere gli utenti finali;
se il controllo in questione è radicato e durevole.

Per facilitare e accelerare il processo di designazione, il DMA stabilisce una presunzione confutabile che il test dei tre criteri sia soddisfatto quando un fornitore di CPS è al di sopra di diverse soglie di dimensione per un certo periodo (per lo più 3 anni): (i) per l’impresa a cui appartiene il fornitore di CPS, un fatturato pari o superiore a 7,5 miliardi di euro o una capitalizzazione di mercato di almeno 75 miliardi di euro e la presenza in almeno tre dei 27 Stati membri dell’UE e (ii) per il CPS, una portata di oltre di 45 milioni di utenti finali attivi mensili nell’UE (che rappresentano il 10% della popolazione dell’UE) così come più di 10.000 utenti commerciali attivi su base annua.

In pratica, quando un fornitore di CPS riscontra queste soglie di dimensione, dovrebbe notificare alla Commissione, fornendo tutte le informazioni pertinenti entro tre mesi. Su questa base, entro due mesi la Commissione designa questo fornitore di CPS come gatekeeper, a meno che il fornitore non cerchi di confutare tale presunzione.

La European Commission Impact Assessment indica che l’uso di queste soglie di dimensione potrebbero portare all’identificazione di 10-15 fornitori di CPS, ma non dà alcuna spiegazione per questo numero.

La designazione di gatekeeper riguarda solo i CPS che soddisfano il test dei tre criteri e non si applica a tutti i CPS, e tantomeno a tutti i servizi digitali, forniti dalla piattaforma. In altre parole, la designazione di gatekeeper si applica a un servizio, non a un’impresa. Per esempio, se Facebook detiene una posizione di gatekeeper per i servizi di social network, questo non significa che Facebook sarà designato come gatekeeper anche per i suoi servizi di marketplace.

Obblighi imposti ai Core Platform Services (CPS) gatekeepers

Una piattaforma digitale che è stata designata come gatekeeper per uno o più Core Platform Services è soggetta a due liste di obblighi. La prima lista (la lista nera – black list) comprende sette obblighi dettagliati, direttamente applicabili, che sono in realtà per lo più divieti (articolo 5). La seconda lista (la lista grigia – grey list) comprende 11 obblighi più o meno dettagliati che possono essere specificati dalla Commissione (articolo 6). Entrambe le liste si applicano in generale a tutte le piattaforme digitali che sono state designate come gatekeeper, indipendentemente dai loro modelli di business e dalle loro caratteristiche di mercato (anche se diversi obblighi sono specifici del CPS). Inoltre, l’applicazione delle liste è limitata al CPS specificoper il quale c’è stata una designazione di gatekeeper e non agli altri CPS forniti dalla piattaforma online.

La lista nera comprende i seguenti divieti e obblighi:

Astenersi dal combinare i dati personali provenienti dal CPS con i dati personali di altri servizi del gatekeeper o di terzi, e dall’iscrivere gli utenti finali ad altri servizi del gatekeeper al fine di combinare i dati personali, a meno che all’utente finale non sia stata presentata la scelta specifica e abbia fornito un consenso significativo. Tale pratica è stata condannata ai sensi del diritto della concorrenza dall’autorità tedesca della concorrenza nel caso Facebook del 2019 e ai sensi del diritto della protezione dei consumatori dall’Autorità italiana per la concorrenza e il consumo;
Consentire agli utenti commerciali di offrire gli stessi servizi agli utenti finali attraverso servizi di intermediazione online di terzia condizioni diverse da quelle offerte attraverso l’intermediazione online del gatekeeper. Tali clausole sono state condannate dal diritto della concorrenza nel caso Amazon e-book, o in diversi casi di prenotazione di hotel online;
Da un lato, consentire agli utenti commerciali di promuovere offerte agli utenti finali acquisiti tramite il CPS e di concludere contratti con tali utenti finali indipendentemente dal fatto che a tal fine utilizzino il CPS del gatekeeper (anti-steering) e, dall’altro, consentire agli utenti finali di accedere tramite il CPS del gatekeeper a contenuti, abbonamenti, funzionalità o altri articoli utilizzando le applicazioni di un utente commerciale, quando questi articoli sono stati acquistati dagli utenti finali dall’utente commerciale in questione senza utilizzare il CPS del gatekeeper. La legalità di tale clausola ai sensi del diritto della concorrenza è attualmente oggetto di esame da parte della Commissione nel caso Apple App Store;
Limitare gli utenti aziendali dal sollevare questioni relative alle pratiche dei gatekeeper con autorità pubbliche;
Astenersi dall’imporre agli utenti commerciali l’utilizzo o l’offerta di un servizio di identificazione del gatekeeper, o l’interoperabilità con lo stesso, nel contesto dei servizi offerti dagli utenti commerciali che si avvalgono dei servizi di piattaforma di base di tale gatekeeper (Bundling CPS per il quale la piattaforma online ha una posizione di gatekeeper con i servizi di ID)
Astenersi dall’imporre agli utenti commerciali o agli utenti finali l’abbonamento o l’iscrizione a qualsiasi altro servizio di piattaforma di base quale condizione per accedere, registrarsi o iscriversi a uno dei servizi di piattaforma di base del gatekeeper (Bundling CPSofferti dalla piattaforma e per i quali si applica la designazione di gatekeeper; tale bundling è stato vietato nel caso di Google Android;)
Fornire agli inserzionisti e agli editori le informazioni riguardanti il prezzo pagato dall’inserzionista e dall’editore e la remunerazione pagata all’editore, tale mancanza di trasparenza è attualmente indagata nel caso Google AdTech.

La lista grigia comprende i seguenti 11 obblighi che può essere necessario specificare:

Astenersi dall’utilizzare, in concorrenza con gli utenti commerciali, qualsiasi datonon disponibile al pubblico, che sia generato da attività di questi utenti commerciali del suo CPS o fornito da questi utenti commerciali o dai loro utenti finali, tale pratica è attualmente analizzata nel caso Amazon Marketplace;
Permettere agli utenti finali di disinstallare le applicazioni preinstallate sul suo CPS; tale pratica è stata vietata nei casi Microsoft Explorer e Google Android;
Permettere l’uso di app e app store di terze parti che utilizzano, o interoperano con il sistema operativo del gatekeeper e permettere l’accesso a queste app e app store con mezzi diversi dal CPS del gatekeeper (side loading); questa pratica è in fase di revisione nel caso Apple App Store;
Astenersi dal trattare più favorevolmente nel ranking i servizi offerti dal gatekeeper rispetto a servizi simili di terze parti e applicare condizioni FRAND a tale ranking; questa discriminazione interna è stata vietata in Google Shopping ed è in fase di revisione nel caso Amazon Buy Box;
Astenersi dal limitare tecnicamente la capacità degli utenti finali di passare tra diverse app e servizi a cui accedere con l’OS del gatekeeper;
Permettere agli utenti commerciali e ai fornitori di servizi ausiliari l’accesso e l’interoperabilità con lo stesso sistema operativo, hardware o software che sono utilizzati nella fornitura da parte del gatekeeper di qualsiasi servizio ausiliario; questa discriminazione interna è analizzata nel caso Apple Pay in corso;
Fornire agli inserzionisti e agli editori, gratuitamente, l’accesso agli strumenti di misurazione delle prestazioni del gatekeeper e le informazioni necessarie per effettuare la propria verifica indipendente dell’inventario di annunci
Fornire una portabilità efficace, continua e in tempo reale dei dati generati attraverso l’attività di un utente aziendale o del suo utente finale, in particolare con strumenti per gli utenti finali per facilitare l’esercizio della portabilità dei dati;
Fornire gratuitamente agli utenti commerciali (o a terzi da loro autorizzati) un accesso efficace, di alta qualità, continuo e in tempo reale ai dati, forniti o generati nel contesto dell’uso del CPS da parte di tali utenti commerciali e dei loro utenti finali;
Fornire a qualsiasi terzo fornitore di motori di ricerca online con accesso a condizioni FRAND ai dati di ranking, query, click e visualizzazione in relazione alla ricerca generata dagli utenti finali sui motori di ricerca online del gatekeeper;
Applicare condizioni FRAND (che possono essere valutate con diversi metodi di benchmarking) per l’accesso degli utenti commerciali agli app store.

Sebbene tali obblighi si applichino direttamente ai gatekeeper designati, essi possono essere specificati dalla Commissione in un dialogo di regolamentazione con il gatekeeper sulla base di due principi: (i) l’efficacia delle misure nel raggiungere gli obiettivi dell’obbligo e (ii) la proporzionalità delle misure date le circostanze specifiche del CPS e del gatekeeper. Tale specificazione può essere fatta su iniziativa della Commissione al momento della valutazione delle misure adottate dal gatekeeper. Può anche essere fatta su richiesta del gatekeeper che, in questa occasione, può notificare alla Commissione misure specifiche per attuare gli obblighi.

Considerazioni sul DMA e impatto sui servizi di cloud computing

Per comprendere meglio la logica degli obblighi imposti ai gatekeepers di servizi di cloud computing, la tabella successiva cerca di presentare i 18 obblighi sopra descritti, secondo quattro teorie di danno alla contendibilità del mercato o all’equità B2B:

– mancanza di trasparenza, che è la chiave per il buon funzionamento dei mercati digitali;

– sul lato dell’offerta, i comportamenti dannosi della piattaforma attraverso il bundling, self-preferencing e la mancanza di accesso alle piattaforme e ai dati dei gatekeepers;

– sul lato della domanda, la mancanza di mobilità (multi-homing e switching) degli utenti aziendali e degli utenti finali (cioè, su entrambi i lati dei mercati);

– mancanza di equilibrio tra i diritti e gli obblighi dei gatekeepers e dei loro utenti commerciali.

	Black-list	Grey-list
Trasparenza nell’intermediazione	Trasparenza sul prezzo per inserzionisti ed editori (5.g)	Trasparenza sulle performance per inserzionisti ed editori (art.6.1g)
Envelopment attraverso pratiche di bundling e self-preferencing	Bundling dei CPS attraverso servizi di autenticazione (5.e)Bundling dei CPS per cui si applica la definizione di gatekeeper (5.f)	Utilizzo dei dati aziendali degli utenti in un contesto di doppio ruolo (6.1a)Disinstallazione di app (6.1b)Ranking discriminatorio (6.1d)Side loading: interoperabilità con app e store di terze parti (6.1c)Gli utenti commerciali hanno libero accesso in tempo reale ai dati aziendali (6.1i)Condivisione dei dati di ricerca (6.1j)
Mobilità degli utenti aziendali e degli utenti finali	Clausola MFN/parity(5.b) Clausola Anti-steering (5.c)	Device neutrality: Divieto di limitare le app e i servizi dell’utente su altri sistemi operativi (6.1e) Libero accesso e interoperabilità per gli utenti commerciali e i fornitori di servizi accessori al sistema operativo e ad altre caratteristiche (6.1f) Obbligo di portabilità in tempo reale dei dati per gli utenti commerciali e gli utenti finali (6.1h)
Pratiche anti competitive in sensu stricto	Data fusion/lakes senza consenso degli utenti (5.a)Prevenzione di complaints alle autorità (5.d)	FRAND access agli app stores (6.1k)

Per quanto tutti gli obblighi del DMA vadano ad impattare sui fornitori di servizi integrati di cloud computing, i comportamenti anti competitivi osservati nei capitoli 2 e 3 della presente analisi (bundling, tying, selfprefercing, predatory pricing), vengono affrontanti in particolare negli obblighi presenti nelle aree (2) e (3) della tabella soprastante.

Tuttavia alcune caratteristiche peculiari del mercato dei fornitori di servizi cloud integrati hanno fatto sollevare obiezioni anche pertinenti sulla validità e convenienza di alcune di queste norme.

Nonostante una lunga storia di abuso di posizione dominante attraverso il tying e il bundling, in alcuni casi i consumatori beneficiano quando le aziende tendono a raggruppare alcuni servizi chiave. Per esempio, Google richiede agli utenti dei suoi servizi di localizzazione di usare una versione di Android approvata da Google. I produttori di hardware che desiderano utilizzare le applicazioni di Google sono tenuti ad aderire alla Open Handset Alliance che obbliga i membri ad utilizzare solo versioni di Android approvate da Google. In questo modo, anche se Android è open source, il controllo di Google impedisce la frammentazione del codice base. In questo senso, si può sostenere che Google fornisce un beneficio che deriva da un certo livello di standardizzazione. Il rovescio della medaglia è che le potenziali innovazioni del sistema operativo non sono interoperabili con i servizi di dati di Google, e Google potrebbe essere in grado di applicare prezzi più alti per questi servizi. Il beneficio compensativo è che gli sviluppatori di app e i produttori di hardware devono confrontarsi con meno varianti del sistema operativo Android di quanto farebbero altrimenti e sono quindi in grado di garantire l’interoperabilità. La sfida, naturalmente, è sapere se il danno potenziale è maggiore dei benefici. La ricerca sull’innovazione sequenziale suggerisce che ci possono essere dei benefici nell’avere una piattaforma sponsor a coordinare l’ecosistema.

L’articolo 6 della DMA propone una serie di rimedi ex-ante per affrontare l’auto-preferenza.

Un aspetto in cui le piattaforme digitali sono differenti dal resto del mercato, è che l’auto-preferenziazione avviene spesso sotto forma di bias algoritmico. Questo rende il monitoraggio notevolmente più difficile. Supponiamo che l’algoritmo di Amazon metta un prodotto Amazon più in alto nella lista rispetto ai prodotti concorrenti di terzi. Questo può essere dovuto all’auto-preferenza o semplicemente al fatto che il prodotto di Amazon è più adatto. In altre parole, se in alcuni casi l’auto-preferenza è palese, nella maggior parte dei casi non lo è. Rilevarlo è probabilmente uno dei compiti di monitoraggio più complessi e impegnativi per i regolatori delle piattaforme online.

Più in generale, la letteratura di ricerca sui bias algoritmici mostra che produrre risultati algoritmici equi può risultare molto complesso. La formulazione statistica dell’equità e delle rappresentazioni imparziali spesso risulta in elenchi di criteri che possono essere errati a seconda del contesto. I consumatori possono prestare attenzione alla qualità del prodotto, alle condizioni di consegna e ad altri aspetti. Tenere conto di tutte queste variabili in una presentazione imparziale porta a dei compromessi intrinseci. Questo rende molto difficile definire un quadro generale per la valutazione dei bias e dell’auto-preferenza nelle classifiche di ricerca o nelle visualizzazioni.

In tema di sicurezza dei dati, Microsoft e IBM hanno sollecitato l’esclusione di Infrastructure-as-a-Service (IaaS) e dei fornitori di cloud computing dalla proposta di DMA. Microsoft ha infatti sottolineato che i servizi di cloud computing agiscono più come un input e non intermediano la relazione commerciale tra gli utenti finali e gli utenti aziendali allo stesso modo in cui lo fanno altri servizi di piattaforma centrali, come le piattaforme di shopping online.

Il DMA include ampiamente il cloud computing nella sua definizione di servizi di piattaforma di base. Qualsiasi Core Platform Services , compreso il servizio di cloud computing, che soddisfa le soglie di gatekeeper stabilite dalla DMA sarà soggetto agli obblighi di cui agli articoli 5 e 6. In particolare, nell’articolo 6.1(i) il gatekeeper “fornisce a titolo gratuito agli utenti commerciali, o a terzi autorizzati da un utente commerciale, un accesso efficace, di elevata qualità, continuo e in tempo reale a dati aggregati e non aggregati, e garantisce alle stesse condizioni l’uso di tali dati aggregati e non aggregati che sono forniti o generati nel contesto dell’uso dei pertinenti servizi di piattaforma di base da parte di tali utenti commerciali e degli utenti finali che si avvalgono di prodotti o servizi forniti da tali utenti commerciali”.

In base alla definizione del DMA di cloud computing, i principali fornitori di servizi di cloud computing Amazon Web Services (AWS) e Microsoft Azure sarebbero inclusi nel campo di applicazione del DMA e soddisferebbero le soglie stabilite per il gatekeeper.

La questione contestuale del cloud computing solleva diverse domande sulla definizione di “utente commerciale” e “utente finale” del DMA. Per esempio, chi si qualifica come utente commerciale di AWS? Netflix, che usa AWS per ospitare la sua piattaforma di streaming e agisce come venditore di servizi commerciali, è un utente finale? Alternamente, i servizi di cloud computing, in particolare i fornitori IaaS, non hanno utenti commerciali nel senso del DMA? Netflix sarebbe un utente finale in questo esempio?

Attualmente IaaS è incluso nell’ambito del DMA. Se le aziende IaaS sono determinate ad avere utenti commerciali sotto il DMA, allora i servizi IaaS di cloud computing sarebbero obbligati a condividere i dati degli utenti con gli utenti commerciali ai sensi dell’articolo 6.1(i). Dato l’uso del cloud computing nella sicurezza nazionale e nelle infrastrutture critiche, questo pone evidenti rischi per la sicurezza. Microsoft ha sostenuto nei suoi commenti sulla DMA che IaaS dovrebbe essere escluso dalla definizione di servizi di cloud computing del DMA perché i fornitori IaaS non “intermediano” la relazione tra utenti commerciali e utenti finali nello stesso modo in cui lo fa un market online come Google Shopping.

L’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico ha identificato diversi rischi associati alla condivisione dei dati. Concedere l’accesso ai dati e condividerli può esporre alcune parti dei sistemi informativi a minacce alla sicurezza digitale. Le violazioni dei dati personali (come una fuga di dati degli utenti dei dipendenti di un’agenzia governativa) hanno maggiori probabilità di verificarsi nei punti in cui i dati sono accessibili e condivisi. L’evidenza ha indicato che le violazioni dei dati aumentano con la raccolta, l’elaborazione e la condivisione di grandi volumi di dati, e un alto livello di agglomerazione di dati sarebbe necessario per soddisfare i requisiti di condivisione dei dati della DMA.

C’è un’alta probabilità che la condivisione dei dati possa incorrere in problemi con accordi di riservatezza e termini contrattuali con gli utenti dei dati, come le agenzie governative. Inoltre, ci sono rischi con i dati effettivi che vengono condivisi, come le informazioni personali dei dipendenti.

La divulgazione secondo la DMA renderebbe il set di dati degli utenti commerciali di un’entità pubblicamente disponibile, secondo un rapporto sponsorizzato dalla Commissione europeada un gruppo di economisti. Questa informazione pubblica includerebbe dettagli su quali agenzie e gruppi di infrastrutture critiche stanno usando quali servizi di cloud computing e come stanno utilizzando i servizi, esponendo eventualmente i punti deboli per gli attacchi ransomware e altri crimini informatici. Dato che la stessa Commissione Europea utilizza Microsoft Azure e AWS, è probabile che l’Unione Europea abbia considerato i rischi per la sicurezza. La Commissione potrebbe considerare i requisiti del GDPR come sufficienti per mitigare il rischio, ma anche così, questa è una proposta che deve essere studiata con attenzione. Inoltre, la Commissione si è impegnata in un’iniziativa per la creazione di un cloud condiviso in Europa, che avrebbe certamente un impatto sulla valutazione delle vulnerabilità future.

Alibaba, una società cinese, ha fatto sforzi per espandere la sua concorrenza globale. Attualmente, Alibaba non raggiungerebbe in Europa la soglia necessaria per essere considerato un gatekeeper sotto il DMA. Tuttavia, le restrizioni di accesso al mercato imposte sotto il DMA contro le tre principali aziende cloud statunitensi (Microsoft Azure, Amazon AWS, Google) darebberoprobabilmente ad Alibaba un’opportunità di crescita. Questo è particolarmente preoccupante alla luce del piano del governo cinese di supervisionare i dati raccolti dai suoi giganti tecnologici.

Ulteriori considerazioni sul DMA relativamente ad interventi ex-ante ed ex-post

Il diritto della concorrenza dell’UE affronta gli abusi di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 del TFUE. Questa disposizione contiene il divieto di comportamenti anticoncorrenziali da parte di un’impresa dominante con potere di mercato, la cui portata e contenuto sono stati ulteriormente delineati e specificati dalla giurisprudenza. Il quadro del diritto della concorrenza dell’UE sulle posizioni dominanti ha mostrato la volontà di affrontare una serie di questioni critiche e non convenzionali nelle industrie digitali (tra cui bundling, tying , self-preferencing, abuso di dati, e così via).

Nonostante l’ampio campo di applicazione sostanziale, l’articolo 102 presenta una serie limiti che risiedono principalmente nei fondamenti istituzionali dell’applicazione ex post contro la condotta di una singola impresa: in particolare, la sua dipendenza da lunghi procedimenti giudiziari incentrati sulla natura anticoncorrenziale e sugli effetti di varie forme di condotta da parte di un’impresa dominante. Procedimenti che nei mercati digitali rischiano di essere conclusi in ritardo, con scarsa capacità di intervento per il ripristino della concorrenza, e senza necessariamente affrontare le questioni strutturali che minano la rivalità dinamica.

Le seguenti lacune del diritto della concorrenza (ex post) sono state identificate negli attuali dibattiti sull’argomento:

1) Intervento tempestivo. Questa lacuna comprende sia l’eccessiva lunghezza dei procedimenti relativi a casi di abuso di posizione dominante, sia l’incapacità di intervenire su una base più proattiva e precauzionale nei settori in cui può esserci un rischio di potenziale danno futuro associato alla condotta di un’impresa dominante. Queste preoccupazioni sono particolarmente rilevanti nelle imprese dinamiche, dove un intervento tempestivo contro possibili comportamenti irregolari può non essere raggiunto attraverso un’applicazione ex post.

La classificazione di gatekeeper introduce una serie di obblighi ex ante attraverso i quali il DMA può effettivamente attuare un intervento più tempestivo e proattivo.

Ci sono tuttavia alcune obiezioni in merito a questi benefici. In primo luogo, il contenuto di questi obblighi sarà probabilmente evidente nei casi in cui ci sono già sufficienti informazioni (da casi e giudizi passati) sul tipo di fallimenti del mercato e comportamenti anticoncorrenziali che devono essere affrontati ex ante in un mercato specifico o in relazione a una piattaforma specifica. Al contrario, i benefici dell’imposizione di obblighi ex ante in termini di intervento tempestivo sono meno immediati in settori che stanno subendo cambiamenti significativi del mercato e che sono meno conosciuti (come nel caso del cloud computing), in quanto dipenderanno dalla necessità di condurre indagini di mercato strutturate e basate su solidi fondamenti probatori. Il beneficio maggiore per le industrie che non hanno ancora raggiunto una posizione dominante, può in effetti derivare indirettamente da una maggiore enfasi sul cosiddetto comportamento di leva “difensivo” da parte di un gatekeeper già identificato, vale a dire una piattaforma attiva in un altro mercato che sfrutta il potere di mercato nei settori adiacenti per proteggere la sua posizione principale nel mercato primario (comportamento descritto nei capitoli 2 e 3).

2) Azioni efficaci. La tipologia di interventi utili per ripristinare la concorrenza e per affrontare posizioni dominanti in settori a bassa contendibilità, possono includere strumenti che possiedono una componente normativa o semi-normativa, che a loro volta richiedono la capacità istituzionale di monitorarli e farli rispettare (per esempio, le azioni in tema di portabilità e condivisione dei dati). Inoltre, alcune imprese potrebbero beneficiare di azioni che affrontano problemi strutturali che influenzano la concorrenza in un mercato, indipendentemente dal comportamento anticoncorrenziale di un’impresa dominante, e che si applicano a livello di mercato piuttosto che a un’impresa specifica.

Il caso Google Shopping può fornire un esempio. Dopo aver riscontrato una violazione dell’articolo 102 del TFUE, la Commissione europea ha imposto a Google l’obbligo di fornire una “parità di trattamento” tra i servizi di comparazione di acquisti rivali e il proprio servizio. Quest’azione, in sostanza, rappresenta già una forma di intervento normativo contro il self-preferencing (un’azione esplicitamente inclusa nelle attuali proposte) ma è stata ritenuta inefficace al di là delle questioni legate alla durata del procedimento. In che modo la DMA migliorerebbe l’efficacia dell’intervento correttivo rispetto ad azioni che già esistono?

Al momento, l’insieme degli obblighi proposti è più simile a un’aggregazione generale di diverse preoccupazioni, molte delle quali sono probabilmente pertinenti in alcuni mercati ma non in altri.

L’ampia eterogeneità tra i mercati delle piattaforme digitali richiede tuttavia regole e azioni più specifiche, progettate sulla base delle caratteristiche peculiari del settore e coerenti con la logica di classificazione del gatekeeper. Il passaggio da principi generali a quadri settoriali più personalizzati sarà probabilmente un fattore determinante per il futuro successo del Digital Markets Act.

In conclusione, data la natura complementare della proposta di DMA, il ruolo del diritto della concorrenza nei settori digitali non dovrebbe essere marginalizzato ma piuttosto rafforzato dall’introduzione di strumenti ex ante.

Nel complesso, la coerenza dell’interazione tra l’applicazione del diritto della concorrenza e il Digital Markets Act dipenderà probabilmente, tra le altre cose, da quanto robusti e incontrovertibili si dimostreranno nella pratica i criteri di controllo selezionati, quanto accuratamente gli insiemi cumulativi di obblighi bilanceranno la necessità di controllare il mero esercizio del potere di mercato e la promozione della contendibilità, e quanto efficaci si dimostreranno i rimedi del DMA rispetto a quelli già disponibili nei casi standard di diritto della concorrenza.

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